Kiedy można ubiegać się o zwrot zatrzymanego wadium
[15.05.2014] W ustawie Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) wskazane zostały sytuacje, w których zamawiającemu przysługuje prawo do zatrzymania wadium wniesionego przez wykonawcę.
Podstawa prawna
Po pierwsze, zgodnie z treścią art. 46 ust. 4a p.z.p. zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie. Natomiast art. 46 ust. 5 p.z.p. stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe.
Przedmiotem niniejszego artykułu będzie wyłącznie wspomniany na wstępie przypadek zatrzymania wadium przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p., bowiem interpretacja i zastosowanie przepisu budziły pewne wątpliwości.
Ratio legis przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p.
W ostatnim czasie zauważalny stał się problem dotyczący nasilającego się zjawiska tak zwanych zmów przetargowych wykonawców, których realizacja niewątpliwie powoduje szkodę po stronie udzielającego zamówienia publicznego. Nie sposób pominąć faktu, że cel systemu zamówień publicznych niejednokrotnie bywa zagrożony przez działania nieuczciwych uczestników postępowania np. wskutek stosowania przez nich mechanizmu rozstawiania i wycofywania ofert.
Taki mechanizm polega na celowym złożeniu niekompletnych ofert, doprowadzeniu do ich otwarcia i uzyskania informacji o cenach, a następnie na nieuzupełnieniu oferty przez tańszego wykonawcę, w przypadku w którym kolejne miejsca zajmują uczestnicy zmowy. Na skutek powyższego dochodzi do wykluczenia wykonawcy tańszego i wybrania oferty dalszej w kolejności, czyli droższej. Świadectwem powyższego są liczne doniesienia prasowe jak i raporty sporządzane między innymi przez organy administracji rządowej czy raporty organizacji społecznych.
Wprowadzenie do p.z.p. omawianej regulacji miało w zamyśle ustawodawcy zrównać sytuację wykonawcy, który nie przedstawił żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszą zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Problemy związane z zastosowaniem przepisu
Przepis spełnia swoją rolę, którą jest dążenie do eliminowania szkodliwych zmów przetargowych – choć nie do końca, aczkolwiek może również godzić w rzetelnych wykonawców, w żaden sposób nieuwikłanych w zakazane zmowy.
Konsekwencją pochopnego, nieprawidłowego zastosowania przepisu nie powinno być doprowadzenie do powstania negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawców, przykładowo w sytuacji, gdy dołożyli należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów, złożyli je i mimo to dokumenty te nie potwierdzają spełnienia postawionego przez zamawiającego wymogu. Ponadto jak słusznie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. (sygn. akt: II CSK 675/10) uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni poprawnie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego i możliwe staje się wykorzystanie instytucji wadium, jako sposobu nienależytego przysporzenia.
Przesłanki zatrzymania wadium przez zamawiającego
Warunkiem zatrzymania wadium przez zamawiającego jest wcześniejsze prawidłowe wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do złożenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., lub pełnomocnictw. Zamawiający powinien najpierw dokonać wnikliwej analizy czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do skierowania wspomnianego wezwania do wykonawcy. Zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, kiedy wykonawca w ogóle nie uzupełni dokumentu, nie złoży oświadczeń lub pełnomocnictw.
Przekazanie przez wykonawcę informacji w niewłaściwej formie, doręczenie oryginału dokumentu po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu, formalne jego uzupełnienie, pomimo iż treść dokumentu może nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie dają zamawiającemu prawnej możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami. Należy podkreślić, iż art. 46 ust. 3 p.z.p. opiera się na zasadzie winy wykonawcy. W każdym wypadku podlegają zatem badaniu przyczyny niewykonania wezwania, ponieważ zgodnie z brzmieniem przepisu obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.
Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. Co istotne, obowiązek zatrzymania wadium dotyczy wszystkich wykonawców i to bez względu na ich szanse w uzyskaniu zamówienia, a przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. należy interpretować przede wszystkim z uwzględnieniem reguł wykładni celowościowej. Zamawiający obowiązany jest zatrzymać wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. niezależnie od formy, w jakiej zostało ono złożone (w formie pieniężnej wraz z odsetkami czy w innych formach określonych w ustawie).
Możliwość ubiegania się o zwrot zatrzymanego wadium
Przepisy p.z.p. nie stanowią o możliwości ani o sposobie, w jaki uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego. Wobec powyższego istniał spór co do tego, czy właściwa jest droga powództwa cywilnego (sądy powszechne), czy procedura odwoławcza w zamaówieniach publicznych.
Ostatecznie Sąd Najwyższy w postanowieniu z 12 lutego 2014 roku (sygn. akt: IV CSK 291/13) rozstrzygnął wszelkie wątpliwości orzekając, że sprawy o zwrot wadium należą do kognicji sądów cywilnych. Nie ma przy tym konieczności ani potrzeby uprzedniego wykorzystywania środków ochrony prawnej, które zostały przewidziane w p.z.p. Zgodnie z treścią postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 9 maja 2012 roku (sygn. akt: P 47/11) zastosowanie właściwej interpretacji przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. spoczywa w gestii sądu rozstrzygającego spór pomiędzy wykonawcą a zamawiającym o zwrot zatrzymanego wadium, przy czym sąd powinien uwzględnić potrzebę ochrony konstytucyjnych praw i wolności.
Nie można przede wszystkim stracić z pola widzenia celu przepisu, polegającego na sankcjonowaniu nieuczciwych zachowań przedsiębiorców w toku postępowania przetargowego. Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę na to, że mimo spełnienia przesłanek zatrzymania wadium, zachowanie wykonawcy i zamawiającego podlega kontroli mając na uwadze treść art. 5 Kodeksu cywilnego czyli konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego.
autor:
Dagmara Kowalska, Kancelaria Nowosielski, Gotkowicz i Partnerzy – Adwokaci i Radcy Prawni z Gdańska
Treści dostarcza: Kancelaria Nowosielski Gotkowicz i Partnerzy – Adwokaci i Radcy Prawni
