Przedsiębiorcy postulują o uregulowanie przepisów
[16.05.2013] Zdecydowanie przeciwstawiają się nasilającemu się procederowi finansowania usług, dostaw czy prac – zlecanych przez instytucje w drodze przetargów publicznych – z wadiów zatrzymanych wykonawcom na skutek mało znaczących uchybień proceduralnych.
Przedsiębiorcy postulują o jak najszybsze uregulowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczących zatrzymywania wadium przez zamawiających. Zdecydowanie przeciwstawiają się nasilającemu się procederowi finansowania usług, dostaw czy prac – zlecanych przez instytucje w drodze przetargów publicznych – z wadiów zatrzymanych wykonawcom na skutek mało znaczących uchybień proceduralnych. Nadużycia formalne w sektorze publicznym pozwoli zminimalizować wyłącznie konstruktywna nowelizacja przepisów ustawy – upraszczająca między innymi tryb i zakres uzupełniania dokumentacji przetargowej, przy jednoczesnym ograniczeniu tego obowiązku do podmiotów mających realne szanse na wygranie przetargu.
Jednocześnie przedsiębiorcy zaznaczają, że zaproponowana przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych procedura deregulacji, zakładająca odformalizowanie postępowania – byłaby możliwa do przyjęcia tylko i wyłącznie w przypadku, gdy będzie obowiązkowa. Jak pokazuje wieloletnia praktyka, dowolność wyboru pozostawiona zamawiającym niestety nie skutkuje poprawą sytuacji rynku zamówień publicznych. Doskonałym przykładem jest obecny zapis art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa zakazuje jakichkolwiek zmian w podpisanej umowie, chyba że zamawiający taką możliwość przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Niestety, zamawiający nie korzystają z tej opcji.
Rodzący nadużycia przepis art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych1 – zakładający zatrzymanie przez zamawiającego wadium wpłaconego przez wykonawców, nawet w wyniku niewspółmiernych względem wpłaconej kwoty uchybień proceduralnych – powinien zapewniać prawidłowy przebieg postępowania i pełnić funkcję dyscyplinującą wykonawców. W praktyce interpretacja przepisów ustawy dotycząca wnoszenia, rozliczania i zwrotu tej formy zabezpieczenia oferty – stwarza pole do nadużyć dla zamawiających, którzy mogą być posądzani o nadinterpretację przepisów, jak i liczne problemy dla wykonawców, którzy często tracą wpłacone środki.
Przedsiębiorca, który zamierza przystąpić do większego przetargu publicznego zobligowany jest do wpłacenia wadium, czyli pewnej, określonej przez zleceniodawcę, sumy zabezpieczającej zawarcie umowy. Jest to warunek słuszny i potrzebny, bowiem ogranicza zachowania nieetyczne i korupcję wśród potencjalnych wykonawców, a zamawiającemu daje gwarancję, że przystępujące do przetargu przedsiębiorstwa są rzeczywiście zainteresowane zawarciem umowy i wykonaniem projektu. Ponadto, celem wniesienia wadium w zamówieniach publicznych jest zwiększenie pewności, że warunki, które firma przedstawiła w ofercie, zostaną potwierdzone podpisaniem umowy – wadium ma stanowić realną karę za niedotrzymanie zobowiązań zawartych w ofercie. Do tego momentu przepisy są zasadne.
Wątpliwości pojawiają się w chwili, kiedy zamawiający wzywa firmę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdy firma nie uzupełni dokumentów, wielokrotnie zamawiający zatrzymują wpłacone wadium, chociaż uchybienie wykonawcy nie wynika z jego niedbalstwa. Urząd Zamówień Publicznych dostrzegł problem zatrzymywania wadium i zaproponował odformalizowanie postępowania. Takie rozwiązanie zakładałoby, że wadium straci tylko ten wykonawca, którego oferta będzie najkorzystniejsza, a który nie złoży kompletu wymaganych dokumentów.
Procedura deregulacji niestety nie będzie obowiązkowa. Instytucje zamawiające zatem nie będą zobligowane do korzystania z odformalizowania postępowania i w konsekwencji nic się nie zmieni, tak jak w przypadku art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Utrwalanie złych wzorców potęguje również ustawa o dyscyplinie finansów publicznych. Zarzut niegospodarności skutecznie hamuje zamawiających i dlatego nie korzystają z nieobligatoryjnych zapisów ustawy, które uwzględniają interesy wykonawcy w toku.
Jak zauważa Marek Kowalski, prezes Polskiej Izby Gospodarczej Czystości oraz członek rady głównej PKPP Lewiatan: "W państwie prawa niedopuszczalna powinna być sytuacja, w której to strach i wygoda urzędników dyktują warunki rozstrzygania przetargów. Zarówno bezprawne zatrzymywanie wadium, jak i nieuregulowana kwestia art. 144 prowadzą do skrajnych sytuacji. Wykonawca nie powinien tracić dużych pieniędzy – wadium może bowiem osiągnąć sumę nawet do 3 proc. wartości zamówienia – tylko dlatego, że nie dostarczył na czas brakujących dokumentów lub co gorsze zamawiający uznał, że uzupełniona dokumentacja jest niewystarczająca. Szczególnie kuriozalne są przypadki, w których na niewspółmierne do uchybień konsekwencje finansowe narażone są spółki oferujące usługę, dostawę czy realizację prac na warunkach i w cenie wykluczającej możliwość zdobycia zamówienia publicznego. A wszystko to w zgodnie z literą prawa, czyli zgodnie z art. 26 ust. 3 oraz na art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadinterpretacja przepisów – wynikająca ze sprzecznych orzeczeń wydawanych przez KIO i sądy – jest niestety często stosowana przez zamawiających. Zaproponowana przez Urząd Zamówień Publicznych deregulacja mogłaby ograniczyć ten proceder, jednak aby nowy tryb był stosowany, musi być obowiązkowy".
Obecne, nieprecyzyjne brzmienie artykułu dostrzega także Sąd Najwyższy, który uznał, że "interpretowanie omawianego przepisu w sposób pozwalający na zatrzymywanie wadium w każdej sytuacji stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiających"2. Jak przekonuje Grzegorz Lang, ekspert PKPP Lewiatan – "Wyrok Sądu Najwyższego może mieć wpływ na postępowanie urzędników, którzy zdecydowanie nadużywają tego przepisu. Niemniej jednak żadna wykładnia nie zastąpi dobrego prawa. Dlatego też uważam, że przepis powinien zostać usunięty lub co najmniej złagodzony3".
Nadużycia formalne w sektorze zamówień publicznych – spowodowane nadmierną i zbyt swobodną interpretacją przepisów prawnych – zminimalizować może jedynie postulowana przez przedsiębiorców nowelizacja ustawy, chroniąca szczególnie małe i średnie przedsiębiorstwa przed utratą ogromnych środków finansowych na skutek nawet niewielkich uchybień formalnych, popełnionych w trakcie procedury przetargowej.
Skutecznym rozwiązaniem – zabezpieczającym z jednej strony wykonawców i jednocześnie nie rodzącym ryzyka po stronie zamawiających – może być chociażby uproszczenie trybu uzupełniania dokumentacji z wykorzystaniem oświadczeń zamiast czasochłonnych i kosztownych w uzyskaniu oryginałów dokumentów urzędowych.
Kluczową zmianę może również przynieść ograniczenie obowiązku przedkładania brakujących bądź tracących ważność zaświadczeń jedynie względem firm, których oferta uplasowała się na wysokich pozycjach, umożliwiających wygranie przetargu. Również zaproponowana przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych deregulacja może przynieść wymierny efekt, jednak tylko i wyłącznie wtedy, gdy zamawiający będą zobligowani prawem do stosowania tejże procedury. Podobnie obowiązkowa powinna być rewaloryzacja umów w toku o zmiany w prawie – np. stawka VAT czy ZUS (Art. 144).
źródło: www.genesispr.pl
